我們想讓你知道的是你不該讓缺乏法務素養，成為創業絆腳石，建立法務素養，善用法律工具，能為事業加分，更能果斷經營決策。本書獻給所有苦到懷疑人生的創業者！

文：許杏宜

【一個蘿蔔一個坑——員工的契約型態】
創業是一條辛苦的路，你需要處理的面向很多，其中最令創業者頭痛的就是勞工問題。從如何找到人手、管理員工，進而到處理各種衍生的勞工法律議題，在在困擾著創業者。要講述勞工問題其實不是一件簡單的事情，因為勞工法令多如牛毛，又有很多細節或例外規定，再加上勞動部的見解與法院時有不同，因此常常律師一開講，創業者便眼花撩亂。

為了化繁為簡，這裡我只會介紹基本觀念，而且為了幫助你吸收，在這一篇裡我有時會用「員工」來指稱「勞工」，用「公司」 或「企業」來指稱「僱主」。請留意，公司找一個人做事，總共有四種法律關係，除了常見的僱傭關係， 也有可能是委任、承攬，甚至是派遣關係，而委任和承攬都不適用勞基法，派遣則是僱傭關係根本不在公司身上。

僱傭

我們一般認知的「公司」跟「員工」之間的關係，在法律上稱為僱傭關係。講到員工， 就是會覺得要「聽公司的」。是的，法律上所謂的「僱傭」會強調公司跟員工之間有「指揮監督」的關係，員工對公司來說有「從屬性」， 包含接受公司的人事監督管理、為公司而非自己的營業提供勞務，以及員工工作與其他同事之間有組織關係這幾種特徵。絕大部分的僱傭關係適用「勞動基準法」， 也就是俗稱的「勞基法」，員工就是勞工，受勞基法保障，只有少部分的行業跟工作者例外地不適用。

有很多沒有法律背景的人，聽到某些僱傭關係不適用勞基法，經常會嚇一跳。其實勞基法一開始實施的時候，就不是適用於所有行業，而是歷年來由勞動部分階段指定適用行業，逐步擴大。經過多年努力， 目前多數的行業與工作者都適用勞基法，不適用的已經不多。可以說幾乎所有想開公司的創業者，都必須面對勞基法。因此，後面會有兩章介紹一些勞基法的規定。

委任

一間公司除了僱傭關係的員工外，通常也存在著委任關係的人員。哪些人是委任關係？通常是公司的高階管理人員，例如公司的總經理、執行長，或外部聘任處理特殊性質的工作，像是公司的律師會計師，以及其他專業顧問。就拿總經理來說，因為是高階管理人員，工作上擁有較大的自主權與決策權，跟一般員工要受公司指揮監督不同，通常這樣的人也具備向公司談判薪水與工作條件的能力，因此在法律上不需要給予這樣的人太多保護。像是工作時間、加班費、退休金、解僱事由，以及休假......等等，公司在這些方面都不需要按照勞基法的規範，而是看公司跟總經理之間的委任契約內容如何約定。

什麼樣的高階管理人員會被認為是委任關係，當然不能只看職稱，而是要具體地看他的工作內容是否有決策權與自主權，甚至是對外代表公司簽名的權力。一般說來，只要被登記為公司的經理人，顯示在公司工商登記資料上，或者人員的任命經過董事會決議，通常這樣的職位就會被認定為委任關係。因此， 一般常見的副總、C字頭的各種高階經理人，或協理這類職位，是委任關係還是僱傭關係就不一定，要看實際的職務內容來決定。

補充說明一點，在法律上，我們不會把公司的董事當作員工，而公司與公司董事之間就是標準的委任關係。考量到董事的決策權與自主性，這樣的定性相當合理。

承攬

本來很多民眾對「承攬」這個詞是陌生的，但在美食外送平台蓬勃興起， 並在二〇一九年發生多起美食外送員車禍事件後，「承攬」二字就經常出現在新聞當中。當時，外送平台業者的回應是，公司與外送員之間是「承攬關係」，所以公司不需為外送員投勞健保，但勞動部對兩大外送平台進行專案勞檢後，卻認定外送員為「假承攬、真僱傭」。如果是承攬，公司與執行工作的人彼此之間沒有從屬性，這時候雙方只就工作內容講好報酬，付錢的人並沒有指揮或監督的權力。換句話說，承攬關係具有一定獨立性，承攬人可自主決定工作時間與工作地點，只要做好工作後就能夠獲得報酬。

如果你看過電影《寄生上流》， 主角一家人一開始在摺披薩外送盒，按件計酬，一家人在哪裡摺、一天摺幾個小時、摺的時候怎麼分......這些披薩店都不管，就是按照摺好的外送盒數量算錢，像這樣的工作型態，通常屬於承攬關係。

勞動部之所以會認為外送員是僱傭，主要是因為外送平台業者與外送員之間的合約內容，其中包括指定工作時段、外送員無法在選擇時段提供服務需在二十四小時內回報、服務期間需穿著制服及使用制式品牌圖樣保溫箱等等規定， 因此認為外送平台業者對於外送員具有一定程度的「指揮監督」關係，兩者間具有「從屬性」。勞動部保護外送員的立場值得肯定，但這樣的見解其實不是沒有爭議，因為外送員可以自由決定要不要接單及一個月要做多少時段，這些跟一般員工要「聽公司的安排」都不一樣，所以外送平台業者要說是「承攬」，也有站得住腳的地方。

當然，解釋法律的機關是法院，因此即使勞動部已經表達意見，外送平台業者與外送員之間究竟是僱傭或承攬關係，還不算是一個最終的答案。在這裡花篇幅談美食平台外送員是「僱傭」還是「承攬」，目的是要告訴你， 如果要確認公司與員工之間是否為承攬關係，不是公司單方面說了算。你不能又要管人家，但當講到勞健保和其他的員工福利時，又把人家當作外人。

一個職位究竟是不是承攬的型態，牽涉到許多複雜的判斷因素，建議你在定調前還是先請教律師。請你務必要先有一個觀念：「承攬」雖然看起來對企業的經濟負擔較小， 但因為承攬的自由跟獨立性，通常承攬人跟公司之間的關係也不會像一般員工一樣緊密。好壞要做取捨，員工關係永遠不是只有錢的那一面。

派遣

經常有創業者向我抱怨，好員工難找，即使登了徵人廣告，仍然找不到適合的員工。如果急於用人，有些企業在這種情況下會選擇從派遣公司調派遣員工過來。在派遣的架構下，真正需要用人的企業稱為「要派公司」。要派公司會跟派遣公司簽訂一個派遣服務契約，根據這個契約，派遣公司會把自己的員工派到要派公司去，為要派公司服務，聽從要派公司的指揮。在法律上，派遣公司是法律上的僱主，派遣員工則是派遣公司的勞工。

換句話說，派遣員工的僱傭契約是跟派遣公司簽的，因此即使後來派遣員工被派到要派公司服務，聽從要派公司的指揮，法律上派遣員工的「老闆」仍然是「派遣公司」。要派公司會定期將派遣員工的薪資付給派遣公司，再由派遣公司支付薪資給派遣員工。

另外，由於派遣員工通常會在任務結束後離開派遣公司，派遣公司也會要求要派公司一併支付派遣員工的資遣費。但只有這些還不夠，派遣公司為什麼會願意將自己的派遣員工的薪資及資遣費外，要派公司還需要額外再付一筆服務費給派遣公司。因此對要派公司來說，找派遣員工來工作的金錢成本並不低。如果要派公司是基於成本考量才找派遣員工，通常就會盡可能再壓低派遣員工的薪資，這也是派遣員工薪資往往不比正式員工的原因之一。派遣員工的使用，在一般創業初期較為少見，我們簡單帶到，希望能幫助你更了解複雜的勞資世界。

書籍介紹

本文摘錄自《你不該為創業受的苦！：創投法務長教你開公司、找員工、財稅管理、智財布局與募資》，八旗文化出版

作者：許杏宜
繪者：MiO夜未央

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